La rinuncia dei soci ai crediti può essere elusiva
Vanno motivate in modo adeguato, negli atti societari e nella documentazione contrattuale, le ragioni extrafiscali che spingono all’operazione.
Marco Fiorentino
Fiorentino Associati / Synergia Consulting Group
marcofiorentino@fiorentinoassociati.it
La recente sentenza della Cassazione n. 15321/2019 del 6 giugno 2019 ha delineato un nuovo scenario elusivo avente ad oggetto la rinuncia ai crediti vantati da parte dei soci, che dovrà essere senz’altro considerato quando si intendano porre in essere operazioni societarie di questa tipologia.
Il caso trattato dalla Corte ha riguardato una transazione, con la quale i soci di una società di capitali avevano dapprima rinunciato ai loro crediti verso di essa per importi significativi e, poi, ceduto le loro quote a terzi ad un valore inferiore al patrimonio netto corrispondente, che nel frattempo si era ovviamente incrementato proprio per effetto della destinazione a riserva dei correlativi debiti della società.
Tale operazione è stata ritenuta elusiva, prima dall’Agenzia delle Entrate (AGE) e poi dalla Suprema Corte, in quanto la suddetta rinuncia è apparsa solo finalizzata a far conseguire alla società il beneficio della non tassabilità delle sopravvenienze attive, realizzabili dalla cancellazione del debito verso i soci dal bilancio, sancita dall’art. 88 comma 4 TUIR. In sintesi, «Il motivo della legittimità dell’accertamento risiede nel fatto che la rinuncia in questione appare strettamente connessa alla successiva vendita della partecipazione a prezzo non congruo».
Dato per assunto che il valore di mercato delle quote non fosse coerente con il prezzo della loro vendita a terzi, l’AGE ha supposto che la preventiva rinuncia a crediti da parte dei soci venditori fosse solo preordinata non già a patrimonializzare la società, ma semplicemente ad impedire che tale rinuncia, laddove correttamente effettuata alla (o successivamente la) data della descritta vendita – e quindi con la perdita del requisito di soci da parte dei creditori – rendesse inapplicabile il citato articolo 88 comma 4 e generasse sopravvenienze tassabili per la società.
Effetti questi, presumibilmente indesiderati sia dai soci venditori, sia dall’acquirente terzo. Sulla base di queste considerazioni, l’AGE ha dunque sottoposto a tassazione le sopravvenienze attive realizzate e non dichiarate dalla società e richiesto le correlative imposte e sanzioni.
Si deve onestamente ammettere che la lettura elusiva dell’AGE ci trova concordi, sebbene l’art. 88 comma 4 non preveda alcuna condizione essenziale per poter beneficiare della detassazione delle descritte sopravvenienze. In ciò quanto, come stabilito dalla Cassazione, il divieto di abuso del diritto ha portata generale e preclude ai contribuenti il conseguimento di vantaggi fiscali previsti dalla norma e non sottoposti a condizioni specifiche, perché si realizzano proprio mediante un uso distorto di strumenti giuridici leciti.
Il motivo della legittimità dell’accertamento risiede nel fatto che, in assenza di una valida motivazione alternativa di natura extrafiscale fornita dal soggetto accertato, la rinuncia in questione appare strettamente connessa alla successiva cessione della partecipazione (ed anzi ne appare come presupposto negoziale) a prezzo non congruo, cosicché si può arrivare ad affermarsi che essa sia stata effettuata non già nella qualità di soci, ma in quella di venditori.
Ne consegue che la sua anticipazione deve ritenersi un comportamento non coerente, tale da far presumere che sia preordinata ad evitare la sopravvenienza da prezzo maggiore di realizzo, da un solo soggetto (l’acquirente) a discapito della rendita della società (con conseguente tassazione della sopravvenienza) e dei soci acquirenti che avrebbero corrisposto un prezzo maggiore.
Il consolidato orientamento della Cassazione porta quindi ad estendere il principio affermato, secondo cui la rinuncia dei soci ai crediti è elusiva se effettuata in concomitanza con la cessione di partecipazioni, anche all’ipotesi in cui la rinuncia sia anteriore alla cessione e comunque nell’ambito delle operazioni straordinarie che abbiano quale effetto il trasferimento della partecipazione della società di cui sono soci i rinuncianti.
Rimanendo in questo specifico ambito di prassi, infatti, nelle citate operazioni di acquisto di partecipazioni, il comportamento prudente induce a considerare come pericoloso un acquisto anche ogni altro diritto o credito dei soci venditore nei confronti della società target, onde evitare che successive soluzioni in occasione di vendite di partecipazioni.
Rimanendo in questo specifico ambito di prassi, infatti, nelle citate operazioni di acquisto di partecipazioni, il comportamento prudente induce a considerare come pericoloso un acquisto anche ogni altro diritto o credito dei soci venditore nei confronti della società target, onde evitare che successive- mente all’acquisto possano sorgere debiti (certi o vantati) da onorare verso il precedente proprietario.
A ciò si aggiungano anche i casi in cui il compratore chieda ai soci venditori un contributo patrimoniale per coprire presumibili perdite future della società target (la c.d. “vendita con dote”), con lo scopo di realizzare un reciproco vantaggio: per il socio venditore, di mettere un valore alla sua quota (fino ad azzerarla), per il compratore di finalizzare il suo investimento assorbendo perdite pregresse non scaricabili.
E in tutti questi casi è evidente che la rinuncia dei soci anche fuori dall’ambito dello scambio di partecipazioni non è mai per sua natura illegittima, anzi esprime un’opzione in più alle soluzioni contrattuali a disposizione per gestire svariate tematiche patrimoniali.
Può diventare censurabile solo per quelle fattispecie dove sia chiaro l’intento elusivo, o meglio, dove non siano chiare le non marginali valide ragioni extrafiscali.
Ciò non di meno, la Cassazione ha indubbiamente aperto un varco interpretativo importante, che imporrà ai giudici di merito una maggiore attenzione a valutare in sede di motivazione ed in modo adeguato, negli atti societari e nella documentazione contrattuale, le ragioni extrafiscali (Statuto dei Contribuenti) che spingono a porre in essere operazioni di questa tipologia, come anche nella citata circostanza di rinuncia ad un credito dei soci verso la società partecipata, contestuale o prossima alla cessione di quote di partecipazione, con successivo depauperamento della società stessa.
In sintesi, la rinuncia ai crediti dei soci (con conseguente detassazione delle sopravvenienze attive) anche fuori dall’ambito dello scambio di partecipazioni non è mai per sua natura illegittima, anzi esprime un’opzione in più alle soluzioni contrattuali a disposizione per gestire svariate tematiche patrimoniali.
Articolo Costo Zero